内容摘要：创制性立法是高质量立法的鲜明体现，是破解当前重复立法、盲目立法、立法质量不高的重要路径和关键举措。本文系统总结各地创制性立法的探索与实践，科学界定创制性立法的内涵，对需要重点关注的问题进行深刻剖析，并就探索推进创制性立法从优化评价机制、强化调查研究、健全立项论证、提高立法技术、注重人才队伍建设五个方面提出对策建议。

关键词：创制；创制性立法；立法质量

立法作为一门社会科学，对其功能价值的孜孜追求往往是通过优化立法方式方法来实现。探索创制性立法，创造性地开展立法工作，不断丰富和创新提高立法质量的新方法新举措，发挥不同立法形式在完善中国特色社会主义法律体系中的作用，是新时代加强和改进地方立法工作的重大课题。

一、概述：创制性立法的界定

（一）概念

“创制”一词，就语义来看，通常指“初次制定”，其对象“多指法律、文字等” ；就特征来说，强调行为的首创性、独立性。立法是国家通过法定程序将国家意志制度化、法律化，创制法律规则的重要政治活动 。

基于《中华人民共和国立法法》的有关规定 ，地方立法的“创制”主要存在于：一是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；二是除国家专属立法权事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方根据实际需要制定地方性法规的事项。

关于创制性立法 ，学界和实务界众说纷纭、见解不一。有的认为，创制性立法是指立法主体根据法律法规的授权，就法律法规尚未规定的事项创制新的法律规范。 有的认为，创制性立法是指地方立法机关就上位法和其他地方尚未立法的事项，或者根据地方特色事务需要，进行法律制度创新的活动。 还有的认为，创制性立法即“创新性立法”，特指地方性法规章节条款内容上的创新 。这些探讨，各有侧重、不一而足，但具启发意义。受益于学界对创制性立法法理基础和存在依据的深度研究，特别是对创制性立法本质特征的深入探讨，我们对创制性立法的认知更为全面、科学、准确。

综上所述，笔者认为，从广义上讲，创制性立法是指地方立法机关基于地方特色事务需要，为解决地方具体实际问题，在立法权限范围内，针对缺乏上位法或者上位法尚未规定的事项，运用地方立法权创造性开展立法活动的总称。受篇幅所限，本文所探讨的创制性立法，其对象范围为地方人大及其常委会 所创制的地方性法规。

（二）定位

立法实践中，从地方立法的职责来看，一些地方性法规是为国家法律、行政法规配套的，具有实施性、补充性特点；一些地方性法规是根据实际需要制定的，具有创制性、探索性特点。从地方立法的设计初衷来看，地方立法发挥着“上通下达”的作用，既要做好国家立法在地方的有效实施，又要解决国家立法不能独立解决或暂时不宜解决的问题，解决应当由地方自主解决的问题，为国家立法提供“先行先试”的经验。

同时，《中华人民共和国立法法》第81条 、82条 中，对制定地方性法规的情形也有比较明确的规定。有鉴于此，笔者认为地方立法可依据有无直接上位法、中央和地方立法事权的划分、立法目的以及立法事项 的差异，划分为执行性立法和创制性立法。这里，创制性立法是与执行性立法相对应的立法类型。其中，执行性立法基于发挥功能的不同可分为实施性立法 和补充性立法 ；创制性立法基于立法事项层级的差异，分为自主性立法 和先行性立法 （有的地方还包括试验性立法、变通性立法）。这里，自主性立法和先行性立法共同构成狭义上的创制性立法。

需要注意的是，在地方性法规中或多或少都具有一定的创制性，但并不是只要具备“创制性”的地方性法规，就属于“创制性立法”，而必须是具备某些特征、满足一定条件的地方性法规，才属于创制性立法 。自主性立法和先行性立法是最典型的创制性立法，而执行性立法中也存在创制性的内容，体现的是立法的创制性，我们把这样的内容称之为“创制性条款” 。

（三）判定标准

判断一项地方立法是否属于创制性立法，需要依据一定的标准进行整体判断且相互印证。

1. 关联性：有无上位法作为法规依据

立法中，上位法依据情形主要有 ：具有明显的上位法、具有隐藏的上位法、无上位法。具有明显的上位法的地方性法规，在立法事项和内容上与上位法位属同一范围，目的在于落实上位法规定，对上位法内容进行细化、补充，带有显著的执行特征，因而不属于创制性立法。这种情形，可从法规文件的名称上加以辨别，常以《xx省（市）实施〈xx法（条例）〉办法》呈现。具有隐藏上位法的地方性法规，多是立法事项缺乏直接上位法的规定，但在其他上位法律条文中存在相关条款。这种情形相对复杂，需要结合其他标准作进一步判定。而无上位法的地方性法规，其立法目的和立法事项与上一层级的相关立法均有差异。比如，湖南制定的居民自建房安全管理若干规定，这是全国首部专门规范居民自建房安全管理的地方性法规；上海出台的会展业条例，这是全国首个会展业地方立法；天津出台的关于加强城市重点区域天际线管控的决定，这是国内率先出台对城市重点区域天际线进行管控的决定等。这些法规，在该领域内均没有国家立法对相关内容进行规定，不存在上位法依据，属于创制性立法。

2. 创新性：是否创设新的权利、权力、义务和责任关系

创新性标准是创制性立法的显著标志。通过分析一部法规是否创设了新的权利、权力、义务及责任关系，可以评估该项立法的创新性程度，进而判断是否属于创制性立法。从创新性角度讲，不具有上位法依据的地方性法规，当然具有创新性，属于创制性立法。这里，笔者重点探讨具有隐藏上位法的地方性法规，并从重复、细化、创设层面对比分析。

重复是指下位法照搬照抄上位法已经明确规定的内容的情形。细化是指地方立法在上位法框架结构内，将上位法涉及的权利、权力、义务及责任关系进行区分，作出详细规定，使所调整的法律关系更为清晰明了。比如，《湖北省风景名胜区条例》第37条 规定风景名胜区管理人员的相关责任，而《武汉东湖风景名胜区条例》第52条、53条相较上位法进行了更为详细的规定，二者本质上没有改变，仅就相关概念和规范作了细化。但无论是重复还是细化，都没有超越上位法的框架与边界，创设新的权利、权力、义务及责任关系，是执行上位法的体现。而创设是在上位法规定不能满足地方需要或散见于其他法律条文中的情况下，地方立法机关对上位法确定的权利义务关系作了增减或改变的情形。比如，《福建省禁止中小学幼儿园学生携带手机进入课堂的规定》中，相关条文 在上位法中并无相应内容，并且增加了相关主体的责任义务，属于创制。“创制”的本质在于产生新的权利、权力、义务及责任关系，是创制性立法的突出特征。

3. 地域性：以规制地方性事务作为主要内容

判定创制性立法还可以从立法事项内容的“地域性”维度来甄别。创制性立法多针对“地方性事务”（包括地方特有资源），其调整对象具有特殊性、专属性、复杂性，富有浓郁的地方特色且无上位法参考，这种立法一般属于创制性立法。比如，北京制定的中轴线文化遗产保护条例、吉林制定的黑土地保护条例、江西制定的山茶油发展条例、杭州制定的城市大脑赋能城市治理促进条例、德阳制定的绵竹年画保护条例等，都具有浓郁的人文地理特质，且不存在直接的上位法规定，故而属于创制性立法。因此，通过判断某一项地方立法是否结合地区人文地理特质，调整对象是否聚焦带有地域特色的“地方特色事务”，可以作出初步判定。

二、现状：创制性立法的探索与实践

近年来，地方人大以创新、担当、作为精神，探索开展一系列创制性活动，推出一批创制性立法，推动地方性立法活动的理论和实践创新，活跃了地方立法工作格局。笔者整理了近年来全国各地所出台的创制性立法（重点是首创性的地方性法规，见附件1、2），通过对其数量、层级、具体事项、体例结构的对比分析，就其特点作一分析思考，旨在寻找共同规律，得出经验启示。

（一）注重解决带有特殊元素的立法实践问题。创制性立法聚焦地区特有问题，针对性较强，调整范围较小，有助于解决国家立法“无法触及”的问题。比如，上海在家庭农场新型农业经营方面探索多年，通过发展家庭农场，推动农业经营方式的创新，破解“谁来种地”的问题，实践中有必要总结固化其在促进家庭农场发展中好的经验做法。《上海市促进家庭农场发展条例》的出台，增强了本市农业经营主体的活力。又如，杭州是城市大脑建设的先行者和实践者。作为赋能城市治理的新方式，国家和省市均缺少城市大脑相关的制度设计和标准规范。《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》首次明确城市大脑的范畴、定位和功能，明晰数据质量权属和安全管理，针对部分特殊群体存在“被数字化”困境的现状，通过立法规定完善线下服务和救济渠道，保障公民选择传统服务方式的权利，推动城市大脑建设在法治轨道上长效运行。从附表（见附件1、2）可见，陕西就秦腔艺术传承发展、内蒙古就额济纳胡杨林保护、广西就柑橘黄龙病防控等，聚焦“特殊元素”，解决实际问题，促进地方治理方式和治理效能的提升。

（二）推动地方法律制度不断完善。我国各地情况不同，国家统一立法往往很难适应各地实际需要。这就要求地方立法机关根据本地区实际情况制定地方性法规，对适合本地区的法规大胆创新，特别是对国家没有规定而又是地方事务必须解决的事项进行立法，以达到拾遗补缺、填缝补白的效果。比如，2017年《湖北省社会信用信息管理条例》问世，这是我国第一部关于社会信用信息管理的地方性法规，对于推进“信用湖北”建设具有重要意义。截至目前，共有31个省区市（见表1）制定社会信用地方性法规，进一步夯实社会信用基础法规制度体系。再如，2019年

表1  社会信用立法概况

注：表中法规文本来源于北大法宝、国家法律法规数据库，统计时间截至2023年9月30日。

山西出台红色文化遗址保护利用条例，这是全国首部保护红色资源的省级地方立法，推动构建红色文化遗址保护利用新格局。山东、上海、广西、江西、陕西、重庆等35个省区市（见表2）先后出台红色资源保护传承相关条例，让社会主义核心价值观入法入规，依法弘扬社会主义道德规范。创制性立法既可以让地方更加妥善地处理地区特色事务，提高立法效益，同时为地方法律制度的完善提供基础和支撑。

表2  红色资源保护传承立法概况

注：表中法规文本来源于北大法宝、国家法律法规数据库，统计时间截至2023年9月30日。
 

（三）为国家立法提供有益借鉴。创制性立法针对具有区域特殊性的地方事务，出台一些适应地方发展实际且适度创新的法规来满足其发展需求，通过不断探索、试错和创新，为国家立法提供试验和制度创新的场所。特别是创制性法规颁布施行后，国家可以基于地方实践效果，总结实践经验，避免国家立法可能存在的风险，降低国家立法的“试错”成本。以数字经济为例，其作为新兴事物，在发展过程中存在诸多未知，对其适用的治理规则尚需不断摸索，莽然诉诸国家立法往往很难对其微观领域和具体治理规则进行精准把握，客观上也无法了解真实法治需求。故而有关数字经济国家立法暂付阙如，但地方立法机关却可以通过先行先试的方式制定相关法规，为促进地方数字经济高质量发展保驾护航。2020年12月，国内首部数字经济法规——《浙江省数字经济促进条例》出台，数字经济地方立法拉开序幕。截至2023年4月，国内已有11个省区市（见表3）出台数字经济地方性立法。系统梳理已出台的数字经济法规，精准提炼总结其经验、问题和规律，可为国家将来制定数字经济国家立法提供有益借鉴 。

表3  数字经济地方立法概况

注：表中法规文本来源于北大法宝、国家法律法规数据库，统计时间截至2023年9月30日。

三、问题：推进创制性立法需重点关注的几个方面

（一）关于问题导向与价值引领

创制性立法首重问题导向，先由问题引导立法、再由立法解决问题，更好发挥引领作用。因此，创制性立法对所需要解决的问题要清晰而明确，所提供的方案要管用而有效。个别立法工作者，不理解立法的宗旨和目的，对如何提高立法质量、推进创制性立法缺乏深度思考。有的将创制性立法作为“政绩工程”，把创制性立法作为显示亮点、寻求加分的途径，没有出于实际需要，采取适当形式，花大力气打磨法规内容；有的秉持法律万能主义观念，以创制性立法之名介入立法本不需要介入的领域，导致立法效果不佳，所立法规沦为案头之法。比如，有的地方就使用公筷、公勺等进行立法，而事实上使用公筷、公勺只是一种基本的社会公德，通过宣传、教育即可达到目的。这些认识和做法，本身就是立法主体缺乏创新能力的表现，虽然本意上是为了处理好地方实际问题，但实践中却耗费大量人力物力财力，所立法规缺乏针对性和可操作性，违背了创制性立法解决地方实际问题的初衷。这种片面追求创制性立法之“形”、忽视解决实际问题之“实”，只注重行为过程而忽视实际效果、脱离实际需要的形式主义，使得诸多名为“创制性”的立法变得虚有其表，造成立法资源的浪费。

（二）关于人大主导与政府依托

立法实践中，一是人大对法规立项的主导作用发挥不够。往往是“部门提什么、人大审什么”，一些聚焦解决区域突出问题的探索性、引领性法规很难进入立项范围，人大在“立什么”的问题上把握不够。个别部门甚至将创制性立法作为地方主体追逐部门利益的工具，以创制立法之名行保护部门利益之实。这在立法理念上已然出现偏差，这样的创制性立法无助于解决地方实际问题。二是调查研究在立法中的基础性作用发挥不够。创制性立法要真正解决具体实际问题，必须加强调查研究，克服立法中的主观主义倾向。实践中，深入一线不够，研究问题不透彻，基层情况摸不准，立法要解决的问题不清晰，缺乏独立见解，因而总结提炼不出具有地域特色的东西。三是立法的前瞻性思考发挥不够。随着新产业、新业态的发展，人工智能、大数据、云计算等衍生出许多新型社会关系，亟需立法予以规范。在这些方面，立法预判性研究、前瞻性思考不够，相关基础性研究工作特别是立法选题明显滞后，探索性、试验性立法不多。总希望国家层面制定法律或外省市立法后跟进学习借鉴，宁可照搬照抄，也不愿先行先试。四是立法工作队伍创新作用发挥不够。创制性立法关注专项领域，聚焦具体问题，相比于其他立法更需精细化、专业化，这客观上要求立法队伍必须持续拓展专业能力特别是创新能力。

（三）关于法制统一与先行先试

立法实践中，一方面，个别法规在创新过程中存在“过度创新”倾向，脱离地方实际，或违背上位法的原则和精神，以致破坏法制统一，制定的法规无法发挥效用。比如，作为全国首部促进乡村振兴战略实施的地方性法规——《湖北省乡村振兴促进条例》，其早于中央在2021年通过的乡村振兴促进法。但《湖北省乡村振兴促进条例》在发展乡村教育事业方面就存在过度创新的问题。该条例第49条第3款 之规定引发广泛热议：在乡村发展学前教育有无必要、乡村教育空心化背景下发展职业教育、继续教育、特殊教育是否会造成资源浪费等。该条款的问题就是过度创新，脱离地方事务发展实际需要，造成社会治理难题。另一方面，有的法规保守有余而创新不足，其先行性、示范性不显，存在内容雷同、特色不明的问题，这就违背了国家授予地方立法权的初衷，很难称之为创制性立法。比如，近年来不少地方都出台了文明行为促进条例，可是对比发现，在条文内容上都存在罗列相似文明倡导行为，设置包含不文明行为的重点治理清单，条文重复度极高，同质化倾向严重。这些问题，本质上反映了在实践中如何在“不抵触”原则下拓展创制性立法的空间自由度上存在相当难度，把控创制性立法“不抵触”与“有特色”二者的契合点，发挥其先行示范作用上依然任重道远。因此，地方立法机关应当严格遵循“不抵触、有特色、可操作”的原则，科学把控创新的“度”，真正发挥创制性立法的先行示范作用。

四、思考：我市探索开展创制性立法的建议

创制性立法是符合立法创新、有特色的立法形式。2022年12月21日，市委书记袁家军同志在市委六届二次全会上强调，高质量做好地方立法，聚焦重点领域、新兴领域，制定具有重庆辨识度的创制性法规。2023年1月17日，市人大常委会主任王炯在市六届人大一次会议上明确要求，要加强重点领域、新兴领域创制性立法，体系化推进地方立法，不断增强立法针对性、适用性、可操作性，以良法促进发展、保障善治。这为我市开展创制性立法指明了方向、提供了遵循。笔者结合从事人大工作的思考和体会，就我市探索形成具有重庆特色的适应创制性立法需求的立法工作制度体系提五点建议：

（一）优化评价机制，树立正确的立法观

习近平总书记指出：“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”有效管用是评价创制性立法的硬性指标。创制性立法好不好，关键要看所立法规在推进地方治理与服务本地群众的过程中管用不管用、有没有解决实际问题，获得了怎样的社会评价。要遵循立法数量与质量相统一、立法速度与立法效益相兼顾的原则，引导立法工作者树立正确立法观，实现地区创制性立法由数量型向质量型转变，由“有没有”向“好不好”转变。

（二）强化调查研究，找准摸清问题症结

一要针对创制性立法所具有的创新性、前瞻性、地域性等特点，进一步完善立法调研机制，全流程做好选题立项调研、起草论证调研、审议修改调研、实施评估调研等各环节工作。二要注重发挥基层立法联系点、人大代表之家、专家咨询库的作用，广泛运用各类座谈会、专题研讨会、蹲点调研等方式收集各方面的资料，摸清创制性立法调整事项的现状、问题、方案。调研中 更注重听取管理相对人、利益相关群体和基层群众意见。可针对“一事一例一对策”开展“微调研”，确保对策准、效果好。三要加强调研成果转化运用，总结提炼自身特色、亮点，包括好的做法经验，将其凝练成法言法语，增加原创性内容比例，将调研获取的信息尽可能充实进法规中，努力追求法规内容的创新，进而实现立法创新。

（三）健全立项论证，科学确定立法项目

一要注重提前介入。认真把握人大在立项论证、项目取舍等方面的主导权，在发挥部门立法积极性的同时，相关专门委员会要提前介入、全面了解对口部门和有关单位的计划总结、工作进展、问题困难等，根据中央和市委关于该领域的部署安排，依照法律法规的规定自主形成立法选题的初步安排。常委会综合部门、政策研究部门要认真研学分析中央和地方党代会、市委全会、年度经济工作会议、年度工作要点等会议、文件精神，筛查整理出基本立法选项。

二要强化立项论证。征集到的立法建议项目不能直接进入立法程序，必须对其合法性（是否与上位法相抵触）、必要性（是否适应当前经济社会发展需要）、可行性（包括文本质量、主要制度设计等是否可行）等进行充分论证。只有满足要求的立法建议项目才能列入立法规划或计划。可在法规立项前组织常委会组成人员实地视察、调研、座谈讨论，掌握第一手资料，在适当时举行听证会，听取社会各方意见。

三要加强前瞻谋划。重点围绕转型升级创新发展、民营经济高质量、缩小“三大差距”、生态文明绿色发展等领域，有序推进先行示范立法、作出创制性规定。在编制立法规划、确定年度立法计划时 ，要充分兼顾创制性立法项目安排，突出自主性立法和先行性立法，在数量和比例上适当考虑和倾斜，确保每年都有一定数量的法规审议通过。

四要重视风险评估。对创制性法规中所涉及的重大制度创新，要运用成本收益分析、博弈论分析等方法，围绕制度合法性、合理性、可控性等问题进行综合评估。对存在合法性和重大合理性问题或者出台后可能引发不良社会影响的，要及时修改完善，把握好出台时机。 

（四）提高立法技术，强化立法基础支撑

一是在文本结构设计上，要改变过去起草一般法规时“先文本—后修改”的模式，倡导推行“先问题—后文本”的模式，即先梳理地方发展中需要立法解决的问题，然后研究提出解决具体问题的思路和举措，根据立法内容的需要确定文本框架结构和法规条文。按照精准、精简、精细的原则，在创制性立法中推行简易体例，不盲目追求大而全、小而全，坚持有几条立几条，成熟几条立几条。

二是在条文内容设计上，立足实用、确保管用，为具体问题提供要求明确、方法具体、切实可行的解决方案，注重针对关键问题和薄弱环节搞好制度安排和体例创新，注重用具体、可量化的标准和叙述代替笼统、粗放的原则性要求，注重加大保障条款和法律责任条款的比重，注重结合地区实际作出具有地方特色或民族特色的规定。

三是在语言文字表述上，要尽可能精确、精准、简练，力求达到表词达意的规范性和简洁性，做好政策性语言与法言法语之间的转化，更多采用设定权利义务责任的表述方式，避免使用“提倡”“引导”“鼓励”等政策性词汇，增强法规制度的刚性色彩。

（五）培育工匠精神，注重人才队伍建设

一要提高思想认识，把加强队伍建设作为一项基础性、战略性任务来抓，树立前列意识，采取有力举措，打造政治坚定、业务精通、务实高效、作风过硬、清正廉洁的高素质立法队伍。二要重视人大法制工作委员会力量配备，加强法制工作委员会工作机构建设，配强配齐法制工作委员会工作力量。三要创新立法人才任用机制，探索以聘任制公务员形式，从律师、专家学者中公开招聘高级立法专员，进一步充实人大和政府专业立法人员。多渠道选拔和吸收理论功底深厚、法治实践经验丰富、具有奉献精神的优秀立法人才，注重从执法和司法队伍中选调工作人员。四要强化立法干部业务培训，注重围绕立法理念、立法程序、立法技术等方面，提升队伍的立法需求识别能力、地方特色反馈能力、立法计划执行能力。五要持续锤炼队伍严谨细致的工作作风，重视发现掌握优秀年轻立法干部，采取有效措施加大培养、选拔和使用力度。

参考文献

［1］习近平：《习近平著作选读》［M］，北京：人民出版社，2023年。

［2］习近平：《习近平谈治国理政（第四卷）》［M］，北京：北京外文出版社，2022年。

［3］李林、田禾：《中国地方法治发展报告No.8（2022）》［M］，北京：社会科学文献出版社，2022年。

［4］肖金明、王婵：《关于完善地方立法质量保障体系的思考》［J］，《理论学刊》，2022年第1期。
 

附件1  部分省、自治区、直辖市开展创制性立法情况统计（2018年至2023年9月）

附件2  部分经济特区、设区的市、自治州等开展创制性立法情况统计（2018年至2023年9月）

编辑|朱苗

审核|常畅